Há mais na recente orientação da SEC sobre memecoins do que se imagina. Em 27 de fevereiro, a equipe da Divisão de Finanças Corporativas da SEC emitiu orientações explicando que os memecoins – que a SEC descreveu como ativos digitais “inspirados por memes da internet, personagens, eventos atuais ou tendências pelas quais o promotor busca atrair uma comunidade online entusiasta” – geralmente não são vendidos como títulos.
Isso está de acordo com a mudança da SEC longe dos esforços sob o ex-presidente Gary Gensler para reivindicar poder regulatório sobre praticamente toda a indústria de ativos digitais e poderia ter implicações para a indústria que vão muito além dos memecoins. As tentativas da SEC de regular os ativos digitais durante a administração Biden em grande parte se basearam no chamado “teste Howey” da Suprema Corte para determinar se uma transação envolve um “contrato de investimento”. Howey exige um investimento de dinheiro em um empreendimento comum, com a expectativa de lucros provenientes dos esforços de terceiros.
Nas ações de fiscalização da SEC contra exchanges de ativos digitais, os réus argumentaram que as revendas de ativos digitais no mercado secundário não possuem o “investimento de dinheiro em um empreendimento comum” necessário, porque os fundos dos investidores não são “agrupados” pelos desenvolvedores em um fundo comum e depois utilizados para promover um negócio no qual os investidores compartilham os lucros. No caso da SEC contra a Kraken, por exemplo, a agência disse a um tribunal federal que o “agrupamento dos lucros da revenda” por um desenvolvedor não é “exigido sob a Howey”.
As novas orientações da SEC confirmam o contrário. Elas afirmam que os compradores de memecoins não fazem um investimento em um empreendimento comum porque seus fundos “não são agrupados para serem utilizados por promotores ou terceiros para desenvolver a moeda ou um empreendimento relacionado”. As orientações também explicam que os compradores de memecoins não esperam lucros derivados dos esforços de terceiros, outro requisito da Howey. Ao invés disso, o valor dos memecoins vem de “negociações especulativas e do sentimento coletivo do mercado, como um item de coleção”.
As orientações da SEC sobre memecoins são mais obviamente consequentes para a venda e promoção de memecoins, que são o assunto de recentes ações coletivas privadas movidas por autores individuais. Mas elas têm implicações mais amplas para todas as transações de mercado secundário em ativos digitais, incluindo em exchanges. Em transações de mercado secundário em exchanges, os fundos dos compradores também “não são agrupados para serem utilizados por promotores ou terceiros para desenvolver a moeda ou um empreendimento relacionado”. Assim, a SEC parece reconhecer agora que, sob uma aplicação adequada do teste Howey, essas transações estão além do alcance da agência, como os réus têm consistentemente argumentado nos casos de fiscalização anteriores da SEC.
Essa reversão doutrinária pode ser parte do ímpeto por trás das recentes decisões da SEC de voluntariamente arquivar vários casos envolvendo transações de mercado secundário e suspender os procedimentos em outros. Certamente, as novas orientações da SEC incluem declarações de que “representam os pontos de vista da equipe [da agência]”, não necessariamente da própria SEC, e que a declaração “não tem força ou efeito legal”. A SEC também tentou restringir as orientações para “a oferta e venda de memecoins” sob as circunstâncias específicas descritas em outro lugar no comunicado.
A agência poderia tentar usar essas cláusulas padrão para se esquivar das orientações em algum momento no futuro. Mas os princípios constitucionais de devido processo legal e aviso prévio podem limitar a capacidade da agência de impor responsabilidade retroativa com base em qualquer mudança futura. Além disso, embora as orientações da SEC não sejam vinculativas para os tribunais, a mudança de posição da SEC sobre o agrupamento tornará difícil para autores privados argumentar de forma credível que a maioria dos ativos digitais são vendidos como títulos.
As orientações da SEC sobre memecoins estão em linha com outras medidas recentes da agência para recuar da abordagem de regulamentação por meio de fiscalização que assolou a indústria sob o ex-presidente Gary Gensler. E as orientações oferecem uma clareza bem-vinda da agência em uma área onde a abordagem anterior da agência havia significativamente turvado as águas. Em resumo, é um passo significativo na direção certa para a legislação e política de criptomoedas nos Estados Unidos.
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